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中银律所吴则涛:从终止审核案例看北交所审核关注的法律问题

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吴则涛  北京中银律师事务所高级合伙人,中国政法大学法律硕士学院兼职教授、北京律协证券法律专业委员会副主任

2021年11月15日,北京证券交易所顺利开市,时隔30余年后,我国再次迎来了新的全国性证券交易所。截至2022年12月8日,北交所共有上市公司136家,总市值2032.78亿元;据统计,北交所企业从受理到注册平均用时145天,最短用时仅72天;公开发行平均融资2.07亿元,单次融资最少仅4000万元,最多达到17亿元。开市一年以来,北交所市场运行总体平稳,各项制度安排有效运转,服务中小企业创新发展的能力持续提升。

随着北交所服务能力及吸引力不断增强,越来越多的创新型中小企业选择北交所作为上市目标。但众所周知,各大交易所对于拟上市公司的合法合规性往往有着较高的要求,北交所也不例外。从北交所开市至今,被上市委员会否决案例较少,但终止审核的案例并不鲜见,从该等案例中不难看出北交所在审核过程中关注的重点问题。笔者研读了终止审核公司的法律意见书、补充法律意见书及审核问询回复函等文件,并结合北交所公开培训资料,发现北交所对于拟上市公司的经营稳定性、业务及资产、股份权属、独立持续经营能力、境外销售、环境保护、重大违法行为等法律事项较为关注。下面,笔者将就北交所关注的上述法律事项进行简要分析,以供计划在北交所上市的广大公司参考。

一、经营稳定性

《北京证券交易所股票上市规则(试行)》(以下简称《上市规则》)2.1.4条第(六)项规定:发行人不得存在对经营稳定性具有重大不利影响的情形。具体而言,有如下几点要求:

1、发行人应当保持主营业务、控制权、管理团队的稳定,最近24个月内主营业务未发生重大变化;

2、最近12个月内曾实施重大资产重组的,在重组实施前发行人应当符合《上市规则》第2.1.3条规定的四套标准之一(市值除外);

3、最近24个月内实际控制人未发生变更;

4、最近24个月内董事、高级管理人员未发生重大不利变化。

审核案例:

武汉某公司于2022年3月25日终止审核,经历三轮问询。三轮问询中,北交所均关注了发行人经营稳定性问题。发行人大股东存在与部分股东签署业绩承诺补偿协议的情形,部分年份已达协议约定继续收购的业绩要求,且存在董事会秘书、财务总监在最近12个月内辞职的情形。首轮问询中,北交所要求分析并补充披露对赌协议对发行人控制权稳定性和经营稳定性是否存在不利影响,要求补充披露最近24个月内董事、高管的变动人数比例并说明上述人员辞职是否构成管理层的重大不利变化。二轮和三轮问询中,北交所重点关注了实控人的稳定性问题,要求说明在过去的24个月中内实际控制人是否发生变更。

二、业务、资产和股份权属

关于发行人的业务、资产和股份权属等事项,北交所主要关注发行人报告期内的业务变化、主要股东所持股份变化以及主要资产和核心技术的权属情况,关注要点如下:

1、发行人的主营业务、主要产品或服务、用途及其商业模式明确、具体,发行人经营一种或多种业务的,每种业务应具有相应的关键资源要素,该要素组成应具有投入、处理和产出能力,能够与合同、收入或成本费用等相匹配。

2、对发行人主要业务有重大影响的土地使用权、房屋所有权、生产设备、专利、商标和著作权等是否存在对发行人持续经营能力构成重大不利影响的权属纠纷。

3、发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持有的发行人股份是否存在重大权属纠纷。

审核案例:

上海某公司于2022年2月18日终止审核。北交所在问询中关注了公司实际控制人负有大额未偿还债务及对赌回购义务对公司控制权稳定性的影响。披露文件显示,实际控制人存在共约 1.64 亿元的个人债务并负有对赌回购义务,北交所问询要求详细说明实际控制人债务情况、偿债能力及履约能力及该事项对发行人控制权稳定性的影响,北交所还关注到实际控制人与第二大股东的特殊投资约定,要求说明约定协议的主要条款、双方是否存在股权、债权纠纷等。

三、独立持续经营的能力

《上市规则》第 2.1.4 条第(六)项,规定了发行人不得存在对直接面向市场独立持续经营的能力有重大不利影响的情形。关于“直接面向市场独立持续经营的能力”,应满足如下要求:

1、发行人业务、资产、人员、财务、机构独立,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争,不存在严重影响发行人独立性或者显失公平的关联交易。

2、发行人或其控股股东、实际控制人、对发行人主营业务收入或净利润占比超过10%的重要子公司在申报受理后至上市前不存在被列入失信被执行人名单且尚未消除的情形。

3、不存在其他对发行人持续经营能力构成重大不利影响的情形。

审核案例:

案例一:哈尔滨某公司于2022年10月17日终止审核,北交所在问询中重点关注了关联交易合规性及独立持续经营能力。因在报告期内,发行人存在租用实际控制人房屋的大额关联租赁且实际控制人多次为发行人融资提供担保,北交所要求说明关联租赁必要性、合理性、合规性、定价公允性及发行人是否对实际控制人存在重大依赖,并要求对发行人独立性发表意见。

案例二:北京某公司于2022年7月21日终止审核,在问询中,北交所对关联方认定的完整性和关联交易公允性进行了重点关注。对于发行人未将公司高管配偶曾任职公司的子公司列为关联方及发行人存在的关联销售、关联担保等情形,北交所要求进一步说明关联方认定的准确性、合理性,同时说明关联销售公允性、合规性及关联交易内部控制制度建立健全情况以及执行情况。

四、境外销售

发行人报告期如存在来自境外的销售收入的,北交所重点关注下列事项:

1.境外销售业务的开展情况,包括但不限于主要进口国和地区情况,主要客户情况、与发行人是否签订框架协议及相关协议的主要条款内容,境外销售模式、订单获取方式、定价原则、信用政策等;

2.发行人在销售所涉国家和地区是否依法取得从事相关业务所必须的法律法规规定的资质、许可,报告期内是否存在被境外销售所涉及国家和地区处罚或者立案调查的情形;

3.相关业务模式下的结算方式、跨境资金流动情况、结换汇情况,是否符合国家外汇及税务等相关法律法规的规定;

4.报告期境外销售收入与海关报关数据是否存在较大差异及原因是否真实合理;

5.出口退税等税收优惠的具体情况;

6.进口国和地区的有关进口政策、汇率变动等贸易环境对发行人持续经营能力的影响;

7.主要境外客户与发行人及其关联方是否存在关联方关系及资金往来。

审核案例:

珠海某公司于2022年7月5日终止审核,报告期内,发行人以境外市场销售为主,境内销售为辅北交所在首轮问询中对公司境外销售真实性提出问题。

北交所要求补充披露主要客户成立时间、业务规模、所在地区等情况说明是否存在成立不久即开展合作的客户,同时要求说明境外销售的真实性,通过量化分析物流运输记录、资金划款凭证、发货验收单据、出口单证、中国出口信用保险公司数据、外汇管理局数据等与说明发行人境外销售收入匹配的匹配度,说明境外销售涉及的跨境资金流动是否国家外汇及税务等相关法律法规的规定说明货款结算是否独立自主情况。

五、公司的环境保护

北交所要求发行人日常生产经营活动应当符合环保要求,如最近36个月内因环保问题受到行政处罚且情节严重,则可能构成发行的实质障碍,同时发行人本次IPO的募集资金投资项目需符合相关环保政策及法律法规。

审核案例:

四川某公司于2022年3月14日终止审核,北交所曾对公司业务涉及的环保问题提出问询。发行人生产过程中涉及危废并曾受到环保局行政处罚,且存在超产经营的情况,北交所在首轮问询中要求说明是否存在环保不合规、是否属于重污染行业、是否取得所需全部排污许可证、办理了相应环评手续以及行政处罚是否构成重大违法违规,同时要求就超产经营是否需重新进行环境影响评价发表意见。在二轮问询中,北交所表示发现报告期内发行人持续超设计产能生产危化品,其中2020年超产41%,要求进一步说明是否需重新环评。

六、重大违法行为

《上市规则》第 2.1.4 条第(一)项规定了发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不得存在重大违法行为。

北交所在审核过程中,遵循以下要求:最近 36 个月内,发行人及其控股股东、实际控制人在国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域,存在以下违法行为之一的,原则上视为重大违法行为:被处以罚款等处罚且情节严重;导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等有以下情形之一且保荐机构及发行人律师出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法:违法行为显著轻微、罚款数额较小;相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重;有权机关证明该行为不属于重大违法。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的,不适用上述情形。

审核案例:

珠海某公司于2022年7月5日终止审核。在首轮问询中,北交所关注到发行人营业外支出含有质量赔偿款,要求补充披露报告期内发行人是否存在因产品质量事项而受到相关监管部门处罚、消费者投诉及诉讼等事项,是否存在产品生产、质量等方面的重大违法违规行为;同时要求结合营销推广手段及内容,说明发行人相关广告宣传与营销手段是否存在违反《广告法》《反不正当竞争法》及化妆品相关法律行政法规的情形,是否存在受到行政处罚或诉讼的风险。在二轮问询中,北交所要求发行人针对经营特点,补充说明公司报告期是否存在因发行人产品导致的诉讼、纠纷、行政或刑事处罚、其他负面舆情等情况,上述纠纷中涉及的产品名称,法院判决发行人承担责任的具体原因,报告期内是否存在未取得质量合格的检验报告或完成备案便进行销售的行为,是否存在经营不合规情形,是否存在其他潜在纠纷;补充披露客户基本情况,说明报告期内与客户关于产品责任的具体约定,是否存在纠纷或潜在纠纷。

当然,公司IPO是一个整体且系统的事项,业务、市场、财务及合法合规性等方方面面均影响着企业IPO工作,交易所在对拟IPO企业进行审核时也会结合公司的具体情况提出具体问题。上述事项仅为交易所关注的法律事项中的一部分,如想成功登陆北交所,还需拟IPO企业不断练好内功,做好成为公众公司的意识,让市场更好地认识企业内在价值。

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